Президент Володимир Зеленський на початку жовтня повернув без підпису Закон про віртуальні активи (ВА) №3637 від 20.09.2020, який Верховна Рада ухвалила 8 вересня 2021 року. Народні депутати мають повторно розглянути документ із урахуванням пропозицій Президента. Володимир Зеленський надав власні пропозиції щодо положень Закону, які націлені на дотримання конституційних вимог в частині дотримання верховенства права та врахування міжнародного досвіду в регулюванні діяльності з організації торгівлі, обміну та зберігання віртуальних активів.
Нагадуємо, що у вересні 2021 року Верховною Радою було прийнято проєкт закону про віртуальні активи №3637 від 11 червня 2020 року. Зазначений законопроєкт важко назвати революційним. Скоріш за все, це намагання, при чому у вкрай сумнівний спосіб, легалізувати віртуальні активи в Україні, обіг яких фактично існує, але поза межами правового поля. Біткоїни дарують, купують, використовують у злочинних схемах і навіть вказують в деклараціях. За даними інформаційного ресурсу Опендатабот, у деклараціях держслужбовців за 2020 рік було зазначено 46 351 біткоїн (станом на 5 квітня 2021 року це майже 75 мільярдів гривень).
Так, згідно із пояснювальною запискою метою законопроєкту також є «забезпечення комплексного законодавчого врегулювання принципів функціонування ринку віртуальних активів, зокрема забезпечення уніфікованого підходу до організації торгівлі віртуальними активами».
Разом з тим, зважаючи на особливості, вказаний законопроєкт слід розглядати у комплексі зі законопроєктом №2461 від 15.11.2019 «Проєкт закону про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законів України щодо оподаткування операцій з криптоактивами» та вже прийнятим Законом України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення».
Ініціатори законопроєкту — Жмеренецький Олексій Сергійович (член політичної партії «Слуга Народу», Голова підкомітету з питань антикорупційної політики у сфері цифрових інновацій та публічних даних Комітету Верховної Ради України з питань антикорупційної політики) та Міжфракційне депутатське об’єднання «БлокчейнФоЮкрейн» (Blockchain4Ukrain).
Варто зазначити, що заступник міністра цифрової трансформації Борняков О. С. та народний депутат-ініціатор Жмеренецький О. С. під час обговорення вказаного проєкту наголосили на необхідності прийняття комплексу законопроєктів у сфері діджиталізації до початку літніх канікул ВР України (орієнтовно до 14-17 липня). Крім того, Міністр Цифрової трансформації Федоров М. А. неодноразово наголошував, що легалізація криптовалют — одне з головних завдань його каденції (у 2019 році він оголошував про відкриття в Україні представництва найбільшої світової криптовалютної біржі «Binance», яка надає можливість за гривню через платіжні картки та через провайдерів купувати криптовалюту).
Встановлено, що текст проєкту закону підготовлений за сприяння Блокчейн Асоціації України (код ЄДРПОУ 42043167, створена 04.04.2018, керівник Чобанян Михайло Генадійович).
Довідково: Чобонян М. Г. — засновник першої в Україні повноцінної криптовалютної біржі «KUNA.IO» (зареєстрована в Британії), засновник одного з найбільших біткоїн-агентств у Східній Європі «Kuna Bitcoin Agency». Засновник «Посольства Біткоїну в СНД». Також «KUNA.IO» реалізує проєкт «криптогривні».
АНАЛІЗ ОСНОВНИХ ПОЛОЖЕНЬ ЗАКОНОПРОЄКТУ
Потенційні ризики:
Відмивання коштів отриманих злочинним шляхом та ухилення від сплати податків
Так, згідно зі ст. 1 законопроєкту №3637 віртуальні активи можуть бути забезпеченими і незабезпеченими.
Забезпечений віртуальний актив —актив, який надає його власнику право вимоги щодо інших, крім самого віртуального активу, об’єктів цивільних прав.
Враховуючи, що відповідно до ч. 1 ст. 177 Цивільного Кодексу України, об’єктами цивільних прав є речі, у тому числі гроші та цінні папери, інше майно, майнові права, результати робіт, послуги, результати інтелектуальної, творчої діяльності, інформація, а також інші матеріальні і нематеріальні блага, — наявність такого визначення створює певні ризики в частині заволодіння об‘єктами цивільних прав (може бути використано для спроби рейдерських захоплень, формування фіктивної кредиторської заборгованості, ухилення від сплати податків).
Для прикладу, відповідно до ст. 512-516 Цивільного кодексу України кредитор у зобов’язанні може бути замінений іншою особою внаслідок передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги). Правочин щодо заміни кредитора у зобов’язанні вчиняється у такій самій формі, що і правочин, на підставі якого виникло зобов’язання, право вимоги за яким передається новому кредиторові. До нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов’язанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом.
Що стосується оподаткування ПДВ, то формування податкових зобов’язань та податкового кредиту за операціями з продажу та придбання товарів (послуг) здійснюється згідно із відповідними статями Податкового кодексу України.
При цьому, відповідно до пп. 196.1.5 Податкового кодексу України операції з відступлення права вимоги не є об’єктом оподаткування ПДВ.
Тобто, здійснення первинним кредитором операції з відступлення права вимоги в розмірі боргу за непоставлені об’єкти інвестування новому кредитору в обмін на грошові кошти не є об’єктом оподаткування ПДВ та не спричиняє у первинного кредитора податкових наслідків з ПДВ.
Незабезпечений віртуальний актив — актив, який не надає його власнику будь-яких прав вимоги щодо інших об‘єктів цивільних прав. Фактично незабезпечений віртуальний актив це майже всі криптовалюти, а саме: протокольні (біткоїн, BTC), стейблкоїни без емісії (DAI, BitUSD), платформи децентралізованого фінансування (Ethereum, Maker DAO тощо), утилітарні, колекційні.
Враховуючи ліберальні норми законопроєкту №2461 від 15.11.2019, який передбачає нульове ПДВ на оподаткування операцій з обміну та переказу криптовалют, а також 5% ПДФО на інвестиційний прибуток від продажу криптоактивів (теоретично сплачується в кінці року продавцем), Україна може стати країною для відмивання коштів отриманих злочинним шляхом, фактично не отримуючи за це нічого. Водночас, порушення Україною взятих на себе умов у рамках співробітництва з Міжнародно групою з протидії відмиванню брудних грошей (FATF), може призвести до погіршення міжнародного іміджу України як бізнес-партнера.
Такі імовірні наслідки обґрунтовуються тим, що первинну та/або проміжну операцію можна провести в Україні, «відмити криптовалюту» шляхом її обміну на сторонніх майданчиках, спекуляції на курсі, «експорті ПДВ» та переведення їх у фіатні (тобто паперові) гроші. Схожими маніпуляціями можна звести інвестиційний прибуток до від’ємних значень — тобто ухилитися від сплати податків.
У такому випадку бенефіціарами виступають криптомайданчики, оскільки вони отримують комісійні виплати клієнтів та осіб, які бажають провести такі операції.
Таким чином, законодавець допускає введення у платіжну систему України електронних грошей, а також токен-активів (нерухомого майна розподіленого на частини для обігу в електронному просторі) та державного стейблкоїну (забезпеченого гривнею чи іншим державним фінансовим інструментом).
За таких обставин вбачається використання у злочинних цілях токенізації об’єктів нерухомості, інститутів спільного інвестування, пенсійних фондів, об’єктів інтелектуальної власності, банківської сфери.
Відсутність закріплення правового статусу майнінгу криптовалют
У розрізі законопроєкту №2461 окремого вивчення потребує питання невизначеності правового статусу майнінгу криптовалют. Особливо це важливо на фоні заяв екс-виконуючого обов’язки міністра енергетики та вугільної промисловості О. А. Буславець щодо розміщення дата-центрів для майнінгу криптовалют при АЕС України, мотивуючи це профіцитом базової генерації, та з метою забезпечення додаткових ринків збуту електроенергії, виробленої атомними електростанціями (відповідне доручення вивчити нормативні та технічні питання можливої реалізації проєктів щодо майнінгу криптовалют надано ДП «НАЕК «Енергоатом»).
Так, відповідно до п. 6 ст. 1 законопроєкту №2461 — постачальник послуг, пов’язаних з обігом віртуальних активів, — це будь-яка фізична чи юридична особа, яка провадить один або декілька таких видів діяльності та/або операцій для іншої фізичної та/або юридичної особи або від імені:
- Обмін віртуальних активів;
- Переказ віртуальних активів;
- Зберігання та/або адміністрування віртуальних активів або інструментів, що дають змогу контролювати віртуальні активи;
- Участь і надання фінансових послуг, пов’язаних із пропозицією емітента та/або продажем віртуальних активів.
Таким чином, майнінг криптовалют може залишитися поза правовим полем, а оскільки надлишкову енергію планується спрямовувати у вказаному напрямку, то держава його фінансуватиме.
Більше того, майнінг — це насамперед вид господарської діяльності, оскільки він передбачає систематичну діяльність із вироблення об’єкту подальшої реалізації. А тому його узаконення змусить майнерів реєструватися підприємцями. Така діяльність підпадає під положення статті 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, за якою провадження діяльності без ліцензії чи відсутність реєстрації як підприємця тягне, крім накладення штрафу, конфіскацію виготовленої продукції та знарядь виробництва.
При цьому вказана діяльність дозволяється при державній реєстрації та внесенні запису до Державного Реєстру, в порядку, який має бути розроблений Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку, відповідно до ч. 3 статті 22 у новій редакції. Документи розглядаються протягом 30 днів, що не може бути інвестиційно привабливим для потенційних учасників ринків.
Реальний конфлікт інтересів в частині, що стосується суб‘єкта законодавчої ініціативи
Згідно із ч. 1 ст. 5 законопроєкту створення віртуального активу є момент, з якого перший власник отримує можливість володіти, користуватися та розпоряджатися ним в системі обігу відповідного віртуального активу, якщо немає можливості іншим чином достовірно встановити інший момент створення віртуального активу, виходячи з технічних особливостей системи його обігу.
Згідно із ч. 1 ст. 6 законопроєкту право власності на віртуальний актив набувається з моменту факту створення віртуального активу, укладення та виконання правочину відносно віртуального активу, норм закону або рішення суду і засвідчується володінням ключа такого віртуального активу.
При цьому проведеним аналізом встановлено, що окремі народні депутати України внесли до щорічних декларацій за 2019 рік ті чи інші криптовалюти, серед яких Федієнко Олександр Павлович — Заступник Голови Комітету з питань цифрової трансформації, Чернєв Єгор Володимирович — Заступник Голови Комітету з питань цифрової трансформації. У числі ініціаторів законопроєкту: Воронько Олег Євгенійович — Член Комітету Верховної Ради України з питань фінансів, податкової та митної політики, Урбанський Анатолій Ігорович — Член Комітету Верховної Ради України з питань бюджету, Устенко Олексій Олегович, Лерос Гео Багратович, Рудик Кіра Олександрівна, Гурін Дмитро Олександрович, Маріковський Олександр Валерійович, Чорний Віктор Іванович.
Таким чином, вбачаються окремі ознаки реального конфлікту інтересів, у частині, що стосується суб’єкта законодавчої ініціативи, адже заступники голів профільного комітету, які володіють криптовалютою, роблять спроби її легалізації, незважаючи на їхню історію обміну та переказів. Тобто існує суперечність між приватним інтересом Федієнка О.П. і Чернєвої Є.В. та інтересами держави, яка впливає на об’єктивність та неупередженість на вчинення дій (законодавчої ініціативи), під час виконання ними повноважень народних депутатів.
Ризики подвійного тлумачення визначень віртуального активу та криптовалюти
Попри розповсюджене бачення Закону України «Про віртуальні активи» як необхідності для легалізації криптовалют на території України, поняття, якими оперують при створенні цього Закону та низки нормативно-правових актів, не є тотожними з поняттям криптовалюти.
Для порівняння:
Законопроєкт №3637 «Про віртуальні активи» визначає віртуальний актив як особливий вид майна (е-гривня або інші електронні гроші, державні стейблкоїни тощо);
Закон України №361-ІХ «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» визначає віртуальний актив як цифрове вираження вартості (будь-який цифровий токен, NFT і навіть ігрові «скіни» та «сети» тощо);
Криптовалюта — різновид цифрової валюти (Bitcoin, Litecoin, Ethereum, Namecoin тощо).
Враховуючи відмінність понять у національному законодавстві та їхнє буквальне розуміння, слід очікувати настання ризиків для ведення бізнесу на ринку віртуальних активів у зв’язку з неможливістю єдиної ідентифікації та, як наслідок, настання колізій норм права. Рекомендації листа Міністерства юстиції України № 758-0-3-08-19 від 26.12.2008 «Щодо практики застосування норм права у випадку колізії» при вирішення таких колізій норм права також не зможуть бути ефективно використанні через різницю у фактичну різницю юридичних норм.
Щодо окремих аспектів діяльності регуляторів ринку віртуальних активів
Відповідно до запропонованих Президентом України змін до положень ст. 16 законопроєкту №3637 «Про віртуальні активи», основними державними регуляторами діяльності учасників ринку віртуальних активів та емісії віртуальних активів стануть Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку (далі — НКЦПФР) та Національний банк України (далі — НБУ). Також, НКЦПФР здійснюватиме формування та реалізацію державної політики у сфері обороту державних активів.
Нова редакція положення ч. 17 ст. 20 законопроєкту: «У встановлених Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку випадках та порядку професійні учасники ринків капіталу мають право на провадження відповідного виду діяльності постачальника послуг, пов’язаних з оборотом віртуальних активів, без отримання дозволів, передбачених цим Законом» закріплює за НКЦПФР можливість створення особливих умов надання установам/організаціям/підприємствам права на здійснення діяльності із постачання послуг, пов’язаних з віртуальними активами, без дозволів. Саме на цьому етапі виникає можливість виникнення корупційних ризиків, а також можливість порушення додержання принципів верховенства права (ст. 8 Конституції України).
Також аналіз наявних норм законопроєкту №3637 «Про віртуальні активи» дозволяє зробити припущення, що основним віртуальним активом в Україні має стати е-гривня. На це вказує визначення НБУ як одного з регуляторів ринку віртуальних активів, а також діяльність НБУ із вирішення питань випуску національної цифрової валюти (е-гривня), можливість випуску якої вивчається з 2016 року.
ДОДАТКОВО
Відкритим питанням залишається отримання виграшу у казино, спортивних прогнозах, комп’ютерних іграх і так званих «форекс-клубах». Адже виграш та внутрішньоплатформені товари, згідно з проєктом закону, — це віртуальні активи. Діяльність з емісії та первинного розміщення токенів (ІСО) не підлягає ліцензуванню. Адже це сприяє появи залучення грошових коштів через фейкове ІСО. Викликає побоювання контроль Міністерства цифрової трансформації як суб’єкт державного моніторингу, операцій з криптовалютами і постачальниками без державної реєстрації. Деанімізувати та ідентифікувати у мережі Інтернет покупця та продавця криптовалют практично неможливо. Більш того, більшість угод відбувається у мережі «Даркнет».
ЧИТАТИ ТАКОЖ:
